Smart contracts – правни аспекти на технологичното решение

Други статии

Блокчейн

Smart Contracts или „умните“ договори са сравнително ново явление за дигиталния свят и обществената реалност, все още неурегулирано от правото у нас и в по-голямата част от света, което обаче дава индикации да се превърне в революционно за правния мир и да промени из основи юридическата професия. Програмистите заявяват[1], че ще заменят посредничеството на адвокатите и юрисконсултите в преддоговорните отношения и в хода на изпълнението на договорите, както и, че ще улеснят превенцията и евентуалното санкциониране на неизпълнението им, като верифицират транзакции, вместо банкови институции, удостоверяват прехвърляне на собственост без необходимост от нотариална заверка, осигурявайки бързина и икономичност на стопанските отношения, замествайки посредничеството с компютърни кодове и сложни математически изчисления. Асоциирайки се с принципи като бързина, икономичност и достоверност за потребителите, идеолозите на блокчейн, смарт контрактите и криптовалутите, предлагат децентрализирана система, чрез която във виртуална среда да обезпечат сключването и изпълнението на облигационни и търговски правоотношения, довеждайки до реални имуществени размествания, при това изкушавайки с данъчна необлагаемост[2]. Макар за мнозина това да звучи като химера, понятието смарт контракт стремглаво навлиза в нашето ежедневие[3], наред с популяризирането на криптовалутите и блокчейн технологиите. Все повече българи инвестират в тези иновативни технологични решения, което обуславя и необходимостта от изследване на този въпрос от гледна точка на правната вероятност такива правоотношения да се реализират успешно, без да създават неоправдан риск от липса на защита, за встъпващите в тях страни. В настоящата статия ще се опитаме да дефинираме понятието смарт контракт, да изследваме потенциалното му приложение в нашето ежедневие и правната му регулация de lege lata и de lege ferenda, както и да преценим каква е вероятността смарт контрактите да заменят човешкия фактор в лицето на квалифицирания посредник при сключването и изпълнението на облигационни и търговски сделки.

1. Същност на smart contract-а:

Дефинирането на понятието смарт контракт е дискусионно. Опит да се обясни на езика на правото правят Кристофър Клак, Викрам Бакши и Лий Брейн[4], според които: „Смарт контрактът е автоматизиран и изпълним договор. Автоматизиран от компютър, въпреки че някои части може да изискват човешка намеса и контрол. Изпълним от правната сила на правата и задълженията или посредством защитен от подправяне компютърен код“. Според други умните договори не се различават съществено[5] от традиционно обвързващо споразумение, освен по формата – във вид на компютърен код и с оглед дигиталната среда, в която се сключват.[6]

Легална дефиниция е дадена в законодателството на щата Аризона – HOUSE BILL 2417, Article 5: „Smart contract“ means an event-driven program, with state, that runs on a distributed, decentralized, shared and replicated ledger and that can take custody over and instruct transfer of assets on that ledger[7] или в превод: Умен договор означава задвижвана от събитията( самоизпълнима) програма, която функционира на разпределен, децентрализиран, споделен и последователен леджър( дигитален файл за отразяване на транзакции на принципа кредит-дебит) и, която може да подпомага или размества активите в този леджър( преводът мой). В европейското законодателство засега липсва официална легализация на смарт контрактите и блокчейн технологиите, но доколкото предвижда Стратегията за единен цифров пазар и с оглед становищата на европейските институции, тенденцията в Европейския съюз е към легализиране и промотиране на системите с отворен код. Засега се предвижда регулация най-вече във финансовия сектор и при пожелателното запазване на човешкия фактор, чието съдействие се разглежда като незаменимо с оглед нуждата от персонализиран съвет от квалифициран консултант[8]. Налице е предложение на Европейската комисия за Регламент на Европейския парламент и на Съвета относно пазарите на криптоактиви и за изменение на Директива (ЕС) 2019/1937[9].

По същността си смарт контрактите, познати още като самоизпълними договори, може да се определят като кодирани дигитални съглашения, чието изпълнение е автоматизирано и зависи от алгоритмичната последователност при реализирането на всяко условие по конкретния договор. По същество независимо от средата и формата, в която се случва, договорът представлява двустранна правна сделка при съвпадане на волеизявленията на насрещните страни, която обвързва страните, които са я сключили. В понятието за смарт контракт се включват не само двустранните, но и многостранните договори и сделки, с оглед амбицията на проекта да се прилага при капиталовите търговски дружества, учредяването и гласуването в хода на управлението. Понастоящем правото у нас признава на електронния договор като генетична основа на смарт контракта обикновена писмена форма и то, когато същият е верифициран от страните с квалифициран електронен подпис, изключвайки от приложното поле на Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги[10] сделките, за които се изисква квалифицирана писмена форма. Амбицията на проектите, промотиращи смарт контрактите, обаче е да достигнат такава степен на сигурност, че да изместят нотариалното удостоверяване при сключването и евентуалната необходимост от държавна санкция в случаите на неизпълнение, при това без ползването на досега познатите ни квалифицирани електронни подписи, а със съвсем нови софтуерни или хардуерни портфейли, при пълна анонимност( при онлайн режим – свързва се с криптиране на идентификацията, за да се избегне злоупотреба с лични данни) и същевременно прозрачност( офлайн, за да участва в системата лицето трябва да се идентифицира)[11], подсигурени от публичен и частен ключ. Подобна идея в описаните мащаби звучи твърде авангардно, но с оглед тенденциите в технологичното развитие, което значително изпреварва правната регулация, и необходимостта да се регулират нововъзникващите отношения, е вероятно в бъдеще да се приеме за надлежно и блокчейн удостоверяването дори на ниво по-високо от обикновената писмена форма. Към момента кодовите записи във връзка със сключването и изпълнението на един такъв умен договор в повечето държави, включително у нас, обаче биха могли да имат само доказателствено значение и то не по-голямо от това на обикновената писмена форма, но не и правно обвързваща сила[12] в случаите, в които законът изисква форма за действителност, с оглед не само значението на кода като форма, но и предвид неяснотата как евентуално съдът ще приведе в изпълнение договор, сключен на база разпределена, децентрализирана система, потенциално попадаща под множество юрисдикции[13].

Ако формата има мислим аналог, то автономния децентрализиран механизъм на самоизпълнение на умния договор, обаче трудно може да се сравни със съществуващите правни механизми за въздействие върху развитието на договорното отношение, познато на облигационното и търговското право у нас. При смарт контрактите е налице верига от последователни условия „преведени“ на компютърен език( напр. Solidity), като изпълнението или неизпълнението на конкретно условие във веригата води до продължаване, съответно прекратяване на смарт контракта и евентуално санкция, в зависимост от това какво е било уговорено в договора, съответно записано в кода. Например при смарт контракт за лизинг на автомобил, в случай на забава на лизингова вноска, автомобилът автоматично да се локализира и заключва, при договор за транзитна продажба, ако не се верифицира доставката и приемането, да не се освобождава плащането или обратното, ако не е налице плащане, да не се предава стоката, като всичко това се случва безспорно без да се изследват субективни обстоятелства, защото самата система не позволява да се пристъпи към следваща стъпка или да се създаде следващ блок във веригата, докато не се удостовери предходния. Приложение юристи намират и в трудовите договори[14] като се приема, че с верига от кодове може да се контролира както сключването чрез предоставяне на данни за работника и работодателя, определяне на съществените условия, но и проследяването на изпълнението при обвързване на сключения умен договор със системата за вътрешен мониторинг, например с чекирането при влизане и излизане от сградата, където е местоработата на работника, калкулирането на работните часове, а също и включването във веригата на изплащането на заплатата[15], може би дори автоматично мигриране на данни от свързани системи във връзка с удостоверяване на отпуск по болест, настъпване на застрахователно събитие и др. Доверието при удостоверяване на сключването и изпълнението се осигурява посредством повторение в резултата от математическите изчисления на компютрите, намиращи се в независима и децентрализираната мрежа, като всеки договор и действие по него се записват във веригата и служат за изграждане на следващия блок, удостоверявайки предходния.

На въпроса доколко обаче алгоритмичната последователност, целяща обективна, безпристрастна и самоизпълнима сделка, съответства на метаюридически критерии като справедливост, добри нрави и морал и може ли да обезпечи законосъобразното сключване и развитие на обменните отношения между субектите безспорно и без необходимост от намеса на квалифициран посредник предстои да си отговорим.

2. Възникване

Понятието smart contract е въведено през 1994 г. от Ник Сзабо[16], юрист и криптограф, който осъзнава, че принципите на децентрализацията могат да се приложат при създаването на умни договори или дигитални договори. В този формат договорите могат да бъдат конвертирани в компютърен код, съхранени и клонирани в системата и наблюдавани в мрежата от компютрите, които работят с blockchain[17]. Съществена възможност за развитие умните договори добиват с революционното за блокчейн технологиите създаване на Bitcoin през 2009 г., която и до днес е сред водещите криптовалути. Философията на създателя на Биткойн за верификация на транзакциите чрез блокчейн технология вдъхновява мнозина, а други са привлечени от възможността за спекулативна продажба на криптовалутата, набираща популярност. В следствие привличането на вниманието на обществеността към криптовалутите, инвестирането на средства, привлечени от частни лица, банкови институции, авторитетни софтуерни компании, в областта на блокчейн технологиите се извършват множество проучвания като се появяват и редица нови криптовалути. Само четири години по-късно, създадената през 2013 г. от Виталик Бутерин платформа Етериум, която се базира на същите принципи като Биткойн, а именно анонимност, децентрализация, блокчейн, прави смарт контрактите популярни и достъпни за много по-широк кръг хора, като дава възможност за създаването и реализирането на такива договори от потребители на мрежата чрез компютърен език с по-голяма гъвкавост. Именно Етериум се превръща в олицетворение понастоящем на умните договори, тъй като платформата предоставя възможност за инвестиране в проекти, разработка на приложения и други start-up-и, чрез сключването на смарт контракти, които се финансират и обезпечават посредством токени( прехвърлими дигитални инструменти, които се свързват с блокверигата и предмети извън нея[18]) и собствена криптовалута( дигитална стойност), наречена етер.

3. Приложно поле

Генетичният произход на идеята за смарт контрактите е свързан с машината за пазаруване[19]. На принципа пускам монета – избирам продукт – получавам избраното в случай, че стойността на монетата съответства или е по-голяма от заложената цена на продукта. Днес очакваното приложно поле на умните договори през призмата на дигиталния свят е много по-широко.

Примери за смарт контракти в областта на опционните и фючърсните сделки дава идеологът на умния договор Ник Сзабо[20], Според него един опционен договор би могъл да изглежда така:

callOptionAmerican (rightA=“1 round lot XYZ Corp.“,

                                          rightB=“$2,000/lot“,

                                          time=“end of trading on last trading day of August“) =

                   when beforeTime(time)

                                      when choiceOf(Holder)

                                                         to Holder rightA with to Counterparty rightB

                   when afterTime(time)

                                      terminate

При тази последователна верига от команди правото да се изкупят 1 лот ( обикновено 100 дяла) акции от XYZ корпорация при цена от 2000 $ за лот с краен срок –последния ден от август, или се реализира по изявление от притежателя на кол опцията, направено преди крайния срок, в следствие на което се прехвърлят акциите на уговорената цена, или след изтичане на срока опцията се прекратява автоматично.

Идеолозите на концепцията за имплементиране на блокчейн в правото виждат приложното поле на смарт контрактите като ограничено единствено от въображението на създателя на конкретния договор или проект, търсещ out-sourcing. Към момента най-голямо приложение този тип технологични решения намират във FinTech и InsurTech дружествата, които съчетават концепциите на финансите, застраховането и технологиите, продавайки финансови продукти по иновативни начини, във връзка с управлението на спестяванията, кредитите за физически лица, корпоративното финансиране и онлайн плащания, посредством специализирани платформи и използване на мобилни приложения, виртуални валути и електронни плащания през интернет или смартфон. ^[21]

Блокчейн функционира без централен контролен орган, по прозрачен и сигурен начин, като може да се използва от дружества и физически лица за извършване на peer to peer операции, заобикаляйки финансовия сектор при плащанията с криптовалута.[22] Този тип свързване между лицата се предполага, че ще минимизира потребителските спорове при сделките, сключвани по електронен път, защото ще постави търговец и потребител в равностойно положение и ще позволи на втория пълноценно участие в процеса на сключване на договори, като дори при инсталиране на приложения, потребителят ще има възможност на много по-голям избор при определяне на условията, а не както досега – възможност I Agree/ Accept или I Disagree/ Don’t Accept, при което само при първия избор получаваш достъп до приложението[23].

Платформи като Етериум дават възможност за достъп на дружества и физически лица до колективно финансиране за конкретни проекти чрез набиране на средства под формата на дарения или заеми и дори капиталови инвестиции във вид на смарт контракти, плащанията по които се извършват с криптовалута. Това позволява на частни лица директно да финансират много малки предприятия и да наблюдават в реално време чрез мобилните си приложения финансовата информация, от която се нуждаят, за да управляват разходите си или инвестиционния си избор. Идеологията за смарт контракта стои в основата на посочената платформа и именно това е един от факторите, влияещи на покачването на стойността и доверието на криптовалутата Етер, обвързана с Етериум, която в последно време бележи изключителен ръст. Най-съществено развитие до момента има при сключването на смарт контракти за инвестиране в разработка на мобилни приложения, при което инвестиращият влага етери, а получава в замяна токени, позволяващи на инвеститора да взема определени решения, в зависимост от правата, които обективира по смисъла на сключения смарт контракт( по функции приличат на безналични ценни книги, които обаче не се регистрират в централен депозитар и нямат правна регулация, а правата по тях се гарантират на принципа на съгласието на участниците и потвърждението в блок веригата). Цели се прилагането на смарт контракта при управлението на бизнес проектите, като под тази форма да се сключват и реализират многостранните договори във връзка с учредяването на дружества и реализирането на членствените права.

Засега приложението на смарт контрактите е осъществимо в завършен цикъл най-вече при сделките с дигитални права или електронна търговия, мислимо обаче е и прилагането им в цялостната реализация и на по-сложни сделки с реални обекти, ако същите могат да се асоциират с дигитален аналог и да се командват онлайн с развитието на Internet of Things – споменатият по-горе договор за лизинг на автомобил например, или наем на апартамент, при което вратата се отключва дигитално само при платена наемна вноска и команда на наемателя[24].

Мислимото широко приложно поле на смарт контрактите като функционалност, обаче не може безусловно да се обвърже с цели като безспорност, независимост от външен регулатор и човешки фактор. Поради това, че смарт контрактите се основават на блокчейн, тяхната логика е същата като на анализираните още от Кант хипотетични съждения[25], при които имаме едно основоположение последвано от определено следствие. Така, за да се реализира следствието, трябва да е налице условието. Едно условие обаче може да бъде доказуемо или недоказуемо. За да можем да оставим математиката да реши по безспорен начин дали е налице основоположението, то трябва да е априорно[26], т.е. да представлява такова условие, което само по себе си да може да се разглежда като безспорно. В този ред на мисли, ако можем да опростим всяко условие по един договор до такова положение, че да може неговото реализиране да се счита за истинно, без да е нужно да го доказваме, защото е непосредствено достоверно[27], значи приложението на смарт контрактите наистина е неограничено и биха могли да се ползват от претендираната безспорност. Ако следваме разума на Кант[28], обаче една догматична наука, която се основава на аподиктична[29] достоверност едва ли може да отговори по абсолютен начин на потребностите на полемична, емпирична област като правоприлагането, определяно като изкуство на доброто и справедливото.[30]

4. Регулация

            Понастоящем регулацията на смарт контрактите е оскъдна. Опит за легализация има в някои американски щати като Делауер, Върмонт и Аризона[31]. Блокчейнът като удостоверителна система в щата Аризона[32] се счита равностойна на електронна форма и електронен подпис, а смарт контрактите се припознават като съществуващи в търговския оборот и се забранява отказа на правно действие според щатското законодателство. Във Върмонт дигиталните записи от блокчейн са допустими доказателствени средства в съдебно производство, а в щата Делауер смарт контрактите се разпознават като вид търговски договори, попадащи в обхвата на щатския търговски закон.

            Въпреки наличието на зараждаща се регулация във вид на правно признаване на смарт контрактите, към настоящия момент платформите, базирани на блокчейн технологии, със собствена криптовалута, сочат като едно от своите предимства децентрализацията. Това означава, че системата и участниците в нея се считат автономни и независими, като не признават попадането си в обсега на нито един от действащите правопорядъци, нито необходимостта от това, защото вместо един конкретен субект да верифицира участието на страните, сключването на договора, и изпълнението по него, компютри, разпръснати по целия свят ще извършват това. Идентификацията на участниците се осъществява посредством публичен и частен ключ, чрез електронен или хардуерен портфейл, за създаването на който се използват само име, фамилия, имейл и парола, а в последствие за определени транзакции се извършва верификация с предоставяне на сканирано копие от лични документи, удостоверяващи самоличността на участника. Тези данни обаче не би следвало да се разкриват от системата, защото участието в нея се счита анонимно, именно и с цел да се избегне попадането под една или друга юрисдикция, както и евентуалната злоупотреба с лични данни[33].

            Системата разчита на автомеханизъм за защита на договора чрез програмирания код, с който да се избегне несъответстващо на уговореното развитие на правоотношението, така че да не се налага сезирането на конкретна институция с цел защита, като за всеки участник съществуват само две възможности – да изпълни или да не изпълни и всяка от тях се следва от предварително предвидените последици. Принципът на механизма е „ако-тогава[34] или функционално копие на логико-юридическата структура на правната норма: хипотеза-диспозиция, при което, ако не се реализира хипотезата не настъпва диспозицията, или ако е налице отклоняващо се от диспозицията поведение може да се предвиди санкционна последица като допълнителен елемент за защита. Много голяма разлика обаче е налице с оглед възможността за тълкуване и гъвкавостта на езика, използван от хората и езика, използван от компютрите, както беше коментирано по-горе. Защитата се базира на повторение в математическите изчисления на компютри включени в децентрализираната мрежа, което повторение потвърждава, че транзакция или изявление произхожда от определен адрес, или в случай на несъответствие – спира изпълнението. Тази форма на привеждане в изпълнение чрез консенсус на участниците в системата, обаче според някои изследователи е подходяща само за дигитални права, подвластни на мрежата, не и за реални вещи, действия и предмети от физическия свят, които не са под пълен или поне някакъв контрол на мрежата[35].

            Липсата на регулация на смарт контракта при инвазивното му проникване в дигиталния свят поставя редица въпроси пред правната мисъл. На първо място, се поставя въпросът можем ли да счетем смарт контракта за правен договор в конвенционалния смисъл на понятието. За да си отговорим следва най-напред да дадем понятие за договор и да проверим дали са налице съществените белези на същия при смарт контракта. По смисъла на чл. 8 ЗЗД: Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Лицата се ползуват от правата си, за да задоволяват своите интереси. Те не могат да упражняват тези права в противоречие с интересите на обществото. По смисъла на дадената легална дефиниция у нас, конститутивни елементи на договора са съвпадащи насрещни волеизявления( оферта – акцепт) – при двустранните договори, при многостранните договори – успоредни волеизявления и съгласие, многостранните сделки – решенията на мнозинството; като субектите са ограничени в свободата на договаряне от закона и добрите нрави.( чл. 9 ЗЗД). Волеизявлението може да се осъществи и в електронна форма – така по смисъла на чл. 2 ЗЕДЕУУ – Електронно изявление е словесно изявление, представено в цифрова форма чрез общоприет стандарт за преобразуване, разчитане и представяне на информацията. Електронното изявление може да съдържа и несловесна информация. С оглед цитираната разпоредба можем да приемем изявлението по смарт контракт за електронно, тъй като то се осъществява посредством цифри и кодове, но цели да обективира словесно изявление. Подобни са принципите на сключване на договорите, познати и от United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna 1980), както и по-новите текстове на UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), Principles of European Contract Law (PECL) and Draft Common Frame of Reference (DCFR). За страните по смарт контракта съществува възможността свободно да определят условията по съглашението, така че докато не съвпаднат волеизявленията им не е налице договор, но когато постигнат съгласие, същият се приема от системата за сключен. Така и при успоредност на съгласието при многостранния договори. При многостранните сделки, сключени във вид на смарт контракт, решенията се вземат от мнозинството. Следователно при смарт контракта могат да бъдат налице тези два основни конститутивни елемента на договора – волеизявление и съгласие, и от тази гледна точка можем да го приемем за правнообвързващ, когато съответства и на останалите ограничения за действителност на сделката.

            За да бъде задължително за страните едно съглашение с оглед националното законодателство, същото трябва да е действително, по аргумент на противното от чл. 26 ЗЗД. Следователно, доколкото не са налице противоречие със закона или неговото заобикаляне, добрите нрави, невъзможен предмет, договорът не е привиден и не се поставя изискване за форма, то ще е налице правно обвързващ страните договор. Към настоящия момент с оглед законодателството у нас това доста стеснява приложното поле на смарт контракта – в този смисъл той е неприложим за търговията с ценни книжа, недвижими имоти, движими вещи, за сделките с които законът изисква особена форма – напр. прехвърлителните сделки с моторни превозни средства, реалните договори, като влог, залог, сключван, чрез предаване на заложената вещ; също членството в юридическо лице, трудовите договори и др., освен, ако не е асоцииран с негов външен аналог в съответната форма[36].

            Ако не можем да признаем на неудостовереното с КЕП електронното изявление форма за действителност, то можем ли да му признаем доказателствено значение? Записването на всяка клауза и действие по смарт контракта в блокчейн изпълнява едно от условията за доказване. Другото условие е да може да се идентифицира автора – всяко елктронно изявление през блокчейн има адрес с подобен вид:  0xB794f5ea0Ba39494CE839613afFba74279579268. Такава верига от цифри и букви не позволява директно асоцииране с определено лице, но прави идентификацията възможна и много по-сигурна, отколкото при обикновен имейл, на който също се признава доказателствено значение^[37].

            Евентуални проблеми и правни спорове, доколкото същите е възможно да възникнат, пораждат въпроса под чия юрисдикция ще може да се отнесат и кой ще осигури защита на български гражданин страна по смарт контракт. Независимо от самоизпълнимостта на договора, субекти на правото не са устройствата, а лицата, които ги управляват. В този смисъл същественото за определяне на приложимото право и подсъдността са предмета на правоотношението и правните субекти, за които то цели да породи права и задължения. Договорното право се подчинява на принципа на lex terrae[38], доколкото страните по правоотношението не са уговорили препращане към конкретен правопорядък или правила за поведение от типа Soft Law – напр. PECL, или такова не следва от предмета на договора, както е при сделките с недвижими имоти. В този смисъл, за да приемем, че договорът е сключен в Република България и приложимо към него е българското законодателство е достатъчно предложението да е направено от лице, намиращо се в страната/ чрез устройство, чийто титуляр е с място на дейност или постоянно местопребиваване у нас( чл. 14, ал. 3 ЗЗД вр. с чл. 12 ЗЕДЕУУ) и да не е налице отрицателна предпоставка – основание за обвързване с друг правен ред. Така и доколкото смарт контрактът ще се прилага при взаимоотношения с международен елемент следва да съобразим Кодекса за международно частно право, действащ у нас, според който българските съдилища са компетентни по искове от договорни отношения в случаите, когато ответникът има обичайно местопребиваване, седалище според устройствения си акт или местонахождение на действителното си управление в Република България; ищецът или молителят е български гражданин или е юридическо лице, регистрирано в Република България; при искове срещу юридическо лице, когато спорът е възникнал от преки отношения с негов клон, могат да се предявят пред българските съдилища, ако клонът е регистриран в Република България; също и когато мястото на изпълнение на задължението е в Република България или ответникът има основно място на дейност в Република България. Компетентността на българския съд, обаче няма да обуслови прилагането на българското материално право, ако са налице условията за друга привръзка и в този случай при съобразяване чл. 39, ал. 2 КМЧП, ако при възникването на евентуален спор по смарт контракт, той все още не е уреден у нас и съдът не успее да го асоциира с познатото ни до момента разбиране за договор ad hoc, ще трябва да се приложи чуждото законодателство.

            От казаното дотук, за да е приложимо националното материално законодателство, е необходимо предложението да е направено у нас( титулярят на адреса, от който е въведена командата за изпращане на предложението да е с място на дейност/ постоянно местопребиваване в България), независимо от факта, че същото се потвърждава на децентрализиран принцип) и да не е налице препращане към друг правен ред или Soft Law. В случай, че смарт контрактът се асоциира с българското законодателство, той може да се приеме за правнообвързващ, освен в случай, че за конкретното правоотношение е налице и външен аналог( конвенционален договор по смисъла на българското право) и тогава, когато за същия не се изисква форма за действителност. Дори при наличието на изискване за обикновена писмена форма, за да се установи авторството, ще е необходим електронен подпис, който de lege lata у нас изиска регистрация по определен в закона ред. В този смисъл, смарт контрактът ще е валиден само при неформални договори. В останалите случаи няма да поражда правно обвързващо действие.

5. Примерни проблеми и решения при смарт контрактите

            Освен описаните по-горе проблеми във връзка с формата и приложното поле на смарт контрактите, липсата на обвързаност на системата с конкретен правен ред създава проблеми във връзка с това какви клаузи платформата, върху която се създава смарт контракт ще допуска или не като валидни. Това прави възможно сключването на недействителни договори поради противоречие със закона, добрите нрави, пороци на волята. Последиците на нищожността се свързват с познатата ни от римското частно право сентенция – ex nihilo nihil fit, като за правото все едно такъв договор не е сключван и по него не се дължи изпълнение. В случай, че е налице изпълнение по нищожен договор същото води до неоснователно обогатяване и има за последица връщане на даденото. При смарт контрактите обаче на преден план излизат свободата на договаряне и задължението на страните щом веднъж са се съгласили с предварително дадените условия да ги спазват. Абсолютизирането на тези два, макар и основополагащи принципи на правото, създава проблем, когато липсва регулатор на това какво е допустимо да договаряме, а именно до това води необвързаността на системата с конкретен правопорядък. Всъщност този проблем може да се реши от части, поне що се отнася до границите, които законът поставя на свободата на договаряне, ако системата асоциира потребителите с опреден правен ред и посредством обвързване с база данни от нормативни актове разпознава противоречието с императивни правила за поведение. По-сложно въпросът може да се реши във връзка с добрите нрави като ограничение за свободно договаряне. При по-леките пороци, които не водят до нищожност, а до унищожаемост пък макар договорите поначало да пораждат действие, то може да отпадне с обратна сила в случай, че се установи порокът. Дори да приемем, че при блокчейн можем да удостоверим дееспособност и представителна власт и да попречим на сключването на договор в такива хипотези, то не е ясно как системата би могла автоматично да бъде коректив на договор, сключен при грешка, измама или заплашване или при крайна нужда и явно неизгодни условия. Ако платформи като Етериум ни позволяват да конфигурираме всякакъв вид договор в код, който да се самоизпълнява, и веднъж съгласили се, системата да задължава да се изпълни, встъпването в подобен вид обвързаност ще се превърне в огромен риск за участниците, тъй като блокчейн няма да може да разпознава никакви субективни или външни на правоотношението обективни фактори, както при пораждането, така и в хода на реализацията на правоотношението. Порочността на договора, сключен в дигитална среда на принципа на блокчейн при условията на самоизпълнимост, представлява проблем по същността си не много по-различен от порочността на договорите, сключвани в познатите ни форми, но създава особени предизвикателства с оглед бързината, с която се разменят права в дигиталния свят, и несигурността в случай на необходимост, последиците на смарт контракта да отпаднат с обратна сила.

            Друго, което липсата на свързаност между платформите, предлагащи разработване на смарт контракт поражда като проблем е неяснотата от какви правила ще се запълват празнотите в договорите. Ако при традиционното облигационно правоотношение, подвластно на конкретно законодателство, неуреденото от страните се замества от диспозитивни и императивни правила, установени в нормативни актове, то при смарт контрактите, които не се асоциират с нито един правопорядък, а претендират за самоизпълнение, такова запълване на празнотите ще бъде невъзможно да се случва автоматично и те ще се изпълняват автоматично във вида, в който са създадени.

            Частен случай на проблема с липсващите клаузи се поражда и във връзка с развалянето на умния договор, тъй като логиката на блокчейна е да не можеш да се върнеш назад, след като веднъж е създаден блокът, защото веригата е прогресивна. Традиционното облигационно право, с оглед възприетия и в ЗЗД принцип, отразен в чл. 88, приема, че ex nunc се развалят само договорите с продължително или периодично изпълнение, докато останалите се развалят с обратна сила. Това няма да представлява проблем за договорите с продължително или периодично изпълнение, сключени във вид на смарт контракт, защото дори да липсва изричен текст в кода, системата няма да позволи продължаване на изпълнението, ако не е изпълнено условие по договора. Но ще представлява проблем за договорите с еднократно и непродължително изпълнение – като например замяната и продажбата, където, за да се затвори веригата и да се върне престацията на изправната страна, ще трябва изрично в кода да се опишат последиците от развалянето във връзка с реституцията на даденото по разваления договор, защото единствената автоматична последица при неизпълнение, за която не е нужно изрично описване в кода, а следва от верижния характер на системата блокчейн, върху която е конструиран смарт контракта, е функционален аналог на exeptio non adimpleti contractus, чието основание се извежда от идеята за еквивалентност на разменните отношения, изискваща едновременно изпълнение на едновременно възникналите дългове по двустранното облигационно отношение[39]. Ако не се реализира принципът pacta sunt servanda, освен че веригата не може да продължи, какво друго може да се случи. Вероятно това ще се определя ad hoc при всеки конкретен договор, но е спорно дали може да се говори за разваляне в същинския смисъл на думата и кога освен при изпълнение сключилите подобна облигационна връзка ще могат да се освободят от нея, ако не са го уговорили изрично.[40] В повечето примери за смарт контракти if*not( ако не се изпълни) хипотезата се свързва с then*terminate( тогава прекрати), както в примера за опционната сделка – когато преди изтичане на срока е поискано да се упражни правото, то се реализира, а след изтичане на срока се автоматично се прекратява възможността купувачът на опцията да упражни правото:

when beforeTime(time)

                                      when choiceOf(Holder)

                                                         to Holder rightA with to Counterparty rightB

                   when afterTime(time)

                                      terminate

Различно може да продължава кодът, ако страните предвиждат санкции или алтернативни престации, но при всички положения тези последици трябва да се опишат в смарт контракта, иначе системата няма да ги извърши, което е проблем с оглед това, че веднъж създаден договорът не може да се изменя едностранно или от трето лице. Това означава, че изборът на смарт контракт като форма на сключване и изпълнение на договор ще наложи в процеса на изготвяне на същия да се разчита на квалифициран специалист, познаващ обществените отношения и тяхната правна регламентация много повече, отколкото при сключването на договор в познатите ни досега форми, за да се защити интереса на страните, още към момента на преддоговорните отношения и етапа на сключване на договора.

            Проблематично при частично изпълнение е и уреждането на въпросите във връзка с обезщетението на изправната страна в случай, че страните не са уговорили вид и размер на обезщетението, защото в такъв случай отново ще се наложи отношенията да се уредят посредством конвенционалния съдебен спор или по реда за алтернативно решаване на спорове.

            Проблемите във връзка с неуреденото от страните могат да се решат, ако системата разполага с дата бази от приложимото за страните законодателство, които да предлага като клаузи по подразбиране[41]. Това би било необходимо заради невъзможността за едностранна промяна и въздействие от трето лице, което макар и сочено като предимство на този вид договори, всъщност в определени случаи може да се окаже голям недостатък.

            Смарт контрактите според идеологията на системата не следва да се изменят едностранно от някоя от страните или от трети лица след като веднъж са сключени. Единствената възможност за промяна е чрез съгласие на страните и математически консенсус от системата. Неизяснен остава отговорът на въпрос за евентуална необходимост от изменение на правоотношението в случай на стопанска непоносимост. Както и възможността за освобождаване от отговорност в случай на невъзможно изпълнение. Много противоречиво в този смисъл от гледна точка на справедливостта и правото е асоциирането на смарт контракта с афоризми като inescapable arrangement vs. punishment[42], защото идеята, че всичко, по което страните са постигнали съгласие следва да се изпълни, изключва от уравнението възможността страните да се съгласят за нещо, което не само не може, но и не трябва да се изпълни, защото би представлявало нарушение на закона или престъпване на морала.

            Всеки един от повдигнатите въпроси, доколкото системата претендира автономност и самодостатъчност, представлява предизвикателство за правото в условията на дигиталната реалност, в която разместването на права може да се осъществи за секунди, и създава някои съмнения за успешна защита в случай на нарушен интерес без да се наложи прибягване до традиционния модел на съдебния спор или другите познати форми за алтернативно решаване на спорове.

6. Forecast – ще заменят ли Smart Contract-ите адвокатите, нотариусите и регистрите?

            При всичко посочено е трудно да се заключи, че смарт контрактите могат да бъдат толкова съвършени, че да обхванат необходимия и възможен обем от ситуации, така че наистина да се избегнат всички спорни моменти и да няма необходимост от тълкуване на договорите и евентуално външна защита. Съждението за възможна абсолютна децентрализация и абстрахиране от външни контролни механизми е твърде абстрактно и дори нереалистично, но все пак предстои да видим, ако блокчейн системата и смарт контрактите разгърнат в достатъчна степен потенциала си.

            Що се касае до регистрите и удостоверителните механизми – блокчейн технологиите са изключителен феномен, който най-вероятно, ако се приложи на практика с цел дигитализация и интегриране на националните регистри, може да съхранява, защитава и изгражда връзки между бази данни в огромен обем. Ако могат да бъдат интегрирани и легализирани продукти с такъв потенциал, то същите ще облекчат сложните регистърни производства и нотариалните удостоверявания, както и тотално биха реформирали правоприлагането в бъдеще. Те биха променили из основи начина, по който се упражнява адвокатската и всяка друга юридическа професия, най-вече облекчавайки достъпа до информация чрез дигитализиране на информационните ресурси, по аналог на съществуващите към момента правно-информационни системи, които дават възможност за преглед и анализ на правната уредба и съдебната практика. На този етап обаче не само с оглед законодателството, но и предвид, че толкова високотехнологични решения изключват от обсега си всички хора без дигитални знания и умения, пълно заместване е трудно мислимо.

            Автоматизираното вземане на решения от компютърна система, обаче е по-трудно допустимо. Ако признаем, че правото като система от правни норми ползва за коректив правоприложителя, призван да тълкува абстрактните правила за поведение и да подвежда под тях конкретните факти от обществената реалност, как бихме могли per argumentum a fortiori да не признаем, че една система с още по-висока степен на абстрактност като математическите алгоритми, би била твърде формална и не би могла да измести необходимостта от тълкуване, базирано на житейски опит и правна логика. Може ли криптографията да преведе всички правни принципи и да отговори на потребностите от справедлива регулация на обществените отношения чрез математически изчисления и кодове е въпрос с повишена трудност, но вероятно отрицателен отговор, защото изкуственият интелект трудно би могъл да замести преценката на квалифицирания юрист при индивидуалното разглеждане на конкретна житейска ситуация и да приложи метаюридически критерии като справедливостта и добрите нрави при сключването и изпълнението на смарт контрактите, да открие порока на волята или да измени договора в случай на обективни, непредвидими или непреодолими обстоятелства. Или казано накратко: „Самоизпълнимите договори, създадени в блокчейн система работят прекрасно…до момента, в който не работят. И когато не работят, договорите, ще спрат да бъдат умни и ще се превърнат в обикновени договори, които ще имат нужда от много умни адвокати, за да ги поправят( преводът мой).“[43]

            Развитието на технологичните процеси предлага бързина и оптимизация на гражданския оборот чрез дигитализация и свързаност на огромни масиви от данни. Макар към момента смарт контрактите да крият рискове и множество неизвестни поради своя ранен етап на развитие и липса на регулация, вероятно в бъдеще те ще намират все по-широко приложение като решат множество правни проблеми, но и не по-малко вероятно е да създадат нови такива, изправяйки юристите пред неочаквани предизвикателства. С общите усилия на програмисти и квалифицирани експерти, познаващи принципите на социални и стопански интеракции, като юристи и икономисти, може да се постигне много що се касае до обединяването на правото и технологиите и облекчаването на обществените отношения, свързани с обмена на блага и не само, което да създаде за нас едно по-добро, сигурно не само дигитално, но и реално пространство. Независимо от технологичните трендове, обаче правото като регулатор на обществените отношения, създаден от хората и за хората винаги ще има нужда от човешкия фактор, за да се приложи като ars boni et aqui.

 

            Други източници:

Младенов, Н., Биткойн и Етериум – технологията среща правото, https://consult.law/3125-bitkojn-i-etereum-tehnologiyata-sreshta-pravoto/

https://bg.wikipedia.org/wiki/%D0%91%D0%B8%D1%82%D0%BA%D0%BE%D0%B9%D0%BD

„Умните договори“ в блокчейна: факти и заблуди, https://coinfixer.com/novini/nyakolko-mita-za-umnite-dogovori-v-blokcheyna/

Етериум, смарт контракт и TheDAO – обяснение за баща ми, https://hash.bg/етериум-смарт-контракт-и-thedao-обяснени-з/

Адвокатско дружество „Иванова и Христозов“, Смарт контрактите отвоюват заслужено внимание, https://sadebnapraktika.com/content/smart-kontraktite-otvoyuvat-zasluzheno-vnimanie

http://www.erights.org/talks/lex-cyber-2/img3.htm

Nick Szabo’s Essays, Papers, and Concise Tutorials, https://archive.is/H8UGk

A Formal Language for Analyzing Contracts, Copyright (c) 2002 by Nick Szabo, https://archive.is/QfvwL#selection-195.0-197.34

Kim Kaivanto and Daniel Prince, Risks and Transaction Costs of Distributed-Ledger Fintech: Boundary Effects and Consequences, March 2017, https://arxiv.org/pdf/1702.08478.pdf

Zane Witherspoon University of San Francisco, Advancing consumer adoption of blockchain applications, https://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/1705/1705.04769.pdf

Henry M. Kim, Marek Laskowski Schulich, Ning Nan Sauder, A First Step in the Co-Evolution of Blockchain and Ontologies: Towards Engineering an Ontology of Governance at the Blockchain Protocol Level, https://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/1801/1801.02027.pdf

[1] https://softuni.bg/blog/smart-contracst-and-solitidy-what-is-this

[2] Така по отношение на освобождаването на сделките по обмен на криптовалута с реална валута от ДДС на основание член 135, параграф 1, буква д) от Директива 2006/112/ЕО  – решение на ЕСПЧ – Court of Justice of the European Unionin Skatteverket v. David Hedqvist (C-264/14) on October 22, 2015, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=170305&doclang=EN

[3] https://sadebnapraktika.com/content/smart-kontraktite-otvoyuvat-zasluzheno-vnimanie

[4] Clack C., Bakshi V. and Brain L. ( 2016, revised 2017). Smart Contract Templates: foundations , design landscape and research directions

[5] http://www.erights.org/smart-contracts/

[6] https://sadebnapraktika.com/content/smart-kontraktite-otvoyuvat-zasluzheno-vnimanie

[7] https://legiscan.com/AZ/text/HB2417/id/1497439

[8] Становище на Европейския икономически и социален комитет относно „Цифровизация и иновативни бизнес модели в европейския финансов сектор, последици върху заетостта и потребителите“ – http://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016IE5526&qid=1518278224124&from=EN

[9] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2020/BG/COM-2020-593-F1-BG-MAIN-PART-1.PDF

[10] В сила от 06.10.2001 г., обн. ДВ. бр.34 от 6 Април 2001г., изм. ДВ. бр.112 от 29 Декември 2001г., изм. ДВ. бр.30 от 11 Април 2006г., изм. ДВ. бр.34 от 25 Април 2006г., изм. ДВ. бр.38 от 11 Май 2007г., изм. ДВ. бр.100 от 21 Декември 2010г., доп. ДВ. бр.101 от 20 Декември 2016г., изм. и доп. ДВ. бр.85 от 24 Октомври 2017г., изм. ДВ. бр.97 от 5 Декември 2017г.

[11] Contracts with Bearer, Copyright (c) 1997, 1999 by Nick Szabo https://archive.is/OQKdB

[12] Gareth W. Peters, Efstathios Panayi, Understanding Modern Banking Ledgers through Blockchain Technologies: Future of Transaction Processing and Smart Contracts on the Internet of Money, Nov. 2015, https://arxiv.org/pdf/1511.05740.pdf

[13] Пак там, стр. 7

[14] Andrea Pinna, Simona Ibba, A blockchain-based Decentralized System for proper handling of temporary Employment contracts, https://arxiv.org/pdf/1711.09758.pdf

[15]Legal Technology and Smart Contracts: Blockchain & Smart Contracts (Part IV), https://www.forbes.com/sites/maryjuetten/2017/09/06/legal-technology-and-smart-contracts-blockchain-smart-contracts-part-iv/2/#7b5759f06b86

[16] https://www.investopedia.com/terms/s/smart-contracts.asp

[17] https://softuni.bg/blog/smart-contracst-and-solitidy-what-is-this

[18] Jakub J. Szczerbowski, Place of smart contracts in civil law. Afew comments on form and interpretation, https://www.researchgate.net/publication/322231850_Place_of_Smart_Contracts_in_Civil_Law_A_Few_Comments_on_Form_and_Interpretation

[19] Munindar P. Singh, Amit K. Chopra, Violable Contracts and Governance for Blockchain Applications, Jan. 2018, https://arxiv.org/pdf/1801.02672.pdf

[20] Nick Szabo A Formal Language for Analyzing Contracts, Copyright (c) 2002, https://archive.is/QfvwL#selection-195.0-197.34

[21] Становище на Европейския икономически и социален комитет относно „Цифровизация и иновативни бизнес модели в европейския финансов сектор, последици върху заетостта и потребителите“ – http://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016IE5526&qid=1518278224124&from=EN

[22] Пак там

[23] Joshua A.T. Fairfield, Smart Contracts, Bitcoin Bots, and Consumer Protection, Washington and Lee Law Review Online, Volume 71 | Issue 2 Article 3 – https://scholarlycommons.law.wlu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://scholar.google.bg/&httpsredir=1&article=1003&context=wlulr-online

[24] Diffenthal. Richard, Maxwell. Winston, Rinaudo Cohen, Lewis, Three examples of blockchain smart contracts – Internet of Things, commercial paper and daos, Global Media and Communications Quarterly Autumn 2016, http://f.datasrvr.com/fr1/416/66238/2.pdf

[25] Кант, Им., Лекции по логика, С. 2017, изд. „Изток-Запад“, стр. 148-149

[26] Кант, Им., Критика на чистия разум, С. 2013, акад. Изд. „Проф. Марин Дринов“, стр. 84

[27] Кант, Им., Лекции по логика, С. 2017, изд. „Изток-Запад“, стр. 153-154

[28] Кант, Им., Критика на чистия разум, С. 2013, акад. Изд. „Проф. Марин Дринов“, стр. 608 и сл.

[29] Пак там, стр. 611

[30] За тенденцията правото да се превърне в код и да се легализира кода – Primavera De Filippi1 & Samer Hassan, Blockchain Technology as a Regulatory Technology From Code is Law to Law is Code, https://arxiv.org/ftp/arxiv/papers/1801/1801.02507.pdf

[31] https://www.pillsburylaw.com/en/news-and-insights/recognition-of-smart-contracts.html

[32] HOUSE BILL 2417, ARTICLE 5.  BLOCKCHAIN TECHNOLOGY, https://legiscan.com/AZ/text/HB2417/id/1588180

[34] Rosich, Ameer, Smart Contracts: The Blockchain Technology That Will Replace Lawyers, https://blockgeeks.com/guides/smart-contracts/

[35] Christopher D. Clack – Centre for Blockchain Technologies Department of Computer Science University College London, Vikram A. Bakshi Investment Bank CTO Office Barclays, Lee Braine, Smart Contract Templates: foundations, design landscape and research directions, Aug. 2016, https://arxiv.org/pdf/1608.00771.pdf

[36] Konstantinos Christidis, Michael Devetsikiotis, Blockchains and Smart Contracts for the Internet of Things, http://ieeexplore.ieee.org/document/7467408/#full-text-section

[37] Jakub J. Szczerbowski, Place of smart contracts in civil law. Afew comments on form and interpretation, https://www.researchgate.net/publication/322231850_Place_of_Smart_Contracts_in_Civil_Law_A_Few_Comments_on_Form_and_Interpretation

[38] Dr Ian Gauci, Demystifying Smart Contracts, Nov. 2017, https://www.gtgadvocates.com/demystifying-smart-contracts/

[39] Конов, Тр., Възражение за неизпълнен договор и право на задържане, Подбрани съчинения, С. 2010, изд. „Сиела“, стр. 278

[40] Marino, Bill, Smart Contracts: The Next Big Blockchain Applicationhttps://tech.cornell.edu/news/smart-contracts-the-next-big-blockchain-application

[41] Christopher D. Clack Centre for Blockchain Technologies Department of Computer Science University College London Vikram A. Bakshi Investment Bank CTO Office Barclays Lee Braine Investment Bank CTO Office, Smart Contract Templates: essential requirements and design options, Dec. 2016, https://arxiv.org/pdf/1612.04496.pdf

[42] http://www.erights.org/talks/lex-cyber-2/img8.htm

[43]Self-executing contracts over the blockchain work beautifully… until they don’t. And when they don’t, the contracts will cease to be smart, and will become simple “contracts”, requiring smart lawyers to sort them out.  Diffenthal. Richard, Maxwell. Winston, Rinaudo Cohen, Lewis, Three examples of blockchain smart contracts – Internet of Things, commercial paper and daos, Global Media and Communications Quarterly Autumn 2016, http://f.datasrvr.com/fr1/416/66238/2.pdf

блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн блокчейн

Автор: Адв. Петя Атанасова